AÇÃO JUDICIAL MOVIDA PELA ASSOCIAÇÃO RASGAMAR - NA DEFESA DA NATUREZA, REVOGA LEI MUNICIPAL QUE PREVIA A REGULARIZAÇÃO DA OCUPAÇÃO NA PRAIA DA GALHETA
UMA VITÓRIA DA VIDA EM NOME DAS FUTURAS GERAÇÕES
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2004.027883-2, de Laguna
Relator: Des. Sérgio Paladino
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 1.041/04, DO MUNICÍPIO DE LAGUNA, QUE DISPÕE SOBRE O SOLO DA ORLA MARÍTIMA, TRANSFORMANDO ZONA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM RESIDENCIAL. VEDAÇÃO EXPRESSA EM LEGISLAÇÃO ANTERIOR. MALFERIMENTO DOS ARTS. 141, INCISO I, ALÍNEA "D" E 182, INCISO I, DA CARTA ESTADUAL, BEM ASSIM DO ART. 25 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO BARRIGA VERDE. INCONSTITUCIONALIDADE EVIDENTE.
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
"(...) Incide em inconstitucionalidade Lei de município, situado na orla marítima, que institui normas e diretrizes menos restritivas que as existentes sobre o uso do solo, do subsolo e das águas, bem como sobre a utilização de imóveis no âmbito de
seu território.
Possuindo a Assembléia Catarinense competência legislativa concorrente e não tendo a União estabelecido princípios gerais, era plena a competência do Estado para dispor, como o fez, através do artigo 25 do ADCT, fixando norma geral protetora da natureza, do solo, do meio ambiente, do patrimônio turístico e paisagístico. Assuntos, a toda evidência, de interesse regional" (ADIN n. 88.077667-1, da Capital, rel. designado Des. Amaral e Silva).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2004.027883-2, da comarca de Laguna, em que são requerentes União das Associações de Moradores e Centros Comunitários de Laguna UNILAG e outros e requerido Município de Laguna e outros:
ACORDAM, em Tribunal Pleno, por maioria de votos, declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.041, do município de Laguna, atribuindo-se à decisão efeito ex tunc. Custas legais.
RELATÓRIO
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, intentada pela União das Associações de Moradores e Centros Comunitários de Laguna - UNILAG, Associação Rasga Mar - Na defesa da Natureza e Colônia de Pescadores Z-14, pretendendo a declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 1.041, de 29 de junho de 2004, do município de Laguna, em virtude de afrontar os arts. 141, inciso I, alínea "d", e 182, inciso I, da Constituição Barriga Verde, além do art. 25do Ato das Disposições Transitórias da Carta Estadual, alegando que até a edição da lei ora atacada a matéria era tratada pela Lei municipal n. 04/79, que foi revogada expressamente pela nova.
A lei atacada transformou zona de preservação permanente em residencial, permitindo, com isso, maior ocupação do solo, ofendendo, em conseqüência, os dispositivos aludidos, especialmnte quanto ao que vedava a edição, pelos municípios localizados na orla marítima, de normas e diretrizes "menos restritivas que as existentes sobre o uso do solo", até a promulgação de lei que institua o Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro.
Alegam que na área em questão — Zona de Preservação Permanente — as construções colocam em risco todo o meio ambiente local, formado por restingas, sambaquis, dunas móveis e lagoas temporárias, havendo a Lei municipal n. 1.041/04 regulamentado moradias em estado irregular, situadas em espaços protegidos por legislação federal, estadual e municipal.
Enfatizando a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora requereram, sem sucesso, a concessão da medida liminar para que fossem suspensos os efeitos da lei inquinada até o julgamento definitivo.
Citado, o Procurador-Geral do município de Laguna deixou decorrer in albis o prazo para a defesa da lei impugnada, encargo de que se desincumbiu o Curador Especial nomeado para tal mister, sustentando a constitucionalidade do diploma na peça de fls. 484/486.
Instada a manifestar-se, fê-lo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. Gilberto Callado de Oliveira, pela procedência do pedido.
Posteriormente, determinou-se a devolução de documentos subscritos pelo Curador Especial, visto que a Associação de Moradores não integrava a relação processual (fl. 512).
Admitida a manifestação da Associação de Amigos da Praia da Galheta, em conformidade com o art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 12.069/2001, juntou vasta documentação (fls. 514/660).
Intimadas, as autoras deixaram transcorrer in albis o prazo para pronunciamento (fl. 671). Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o Dr.
Raulino Jacó Brüning ratificou o parecer de fls. 495/507 (fl. 674).
VOTO
Promovendo-se o cotejo dos preceitos da Lei n. 04/79, com os da Lei n. 1.041/04, verifica-se que a última é menos rigorosa no tocante à exploração e ao uso do solo, à preservação do meio ambiente e do patrimônio da humanidade, permitindo que se potencialize a degradação ambiental no Cabo de Santa Marta Pequeno, conhecido como Praia da Galheta, violando, flagrantemente, o art. 25 do ADCT da Constituição Estadual.
Ademais, revela-se incontroversa, no caso concreto, a alteração do zoneamento e uso do solo, admitindo a utilização mais ampla da área em questão, mexendo, também, no índice de construção do município, acarretando a inobservância ao dever do Estado e dos municípios de manter política de uso e ocupação do solo que garantam a manutenção das características do ambiente natural, consoante prescreve o art. 141, inciso I, alínea "d", da Constituição Estadual.
A transformação da área de preservação permanente em residencial, resultante da alteração legislativa, deixa de observar, ainda, o preceito inscrito no art. 182, inciso I, da Constituição Estadual, que obriga o Estado, na forma da lei, a preservar e restaurar processos ecológicos essenciais e o manejo ecológico das espécies e ecossistemas, ignorando, também, o cânone inscrito no § 4º do art.225 da Magna Carta, verbis:
A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
A área marginal ao redor do reservatório artificial e suas ilhas, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas.
De outro vértice, a Resolução n. 01/90, da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar, define a Zona Costeira nestes termos:
A área de abrangência dos efeitos naturais resultantes das interações terra-mar-ar; leva em conta a paisagem físico-ambiental, em função dos acidentes topográficos situados ao longo do litoral, como ilhas, estuários e baías; comporta em sua integridade os processos e interações características das unidades ecossistêmicas litorâneas e inclui as atividades sócio-econômicas que aí se estabelecem.
Sublinhe-se que a área compreendida pelo Cabo de Santa Marta Pequeno insere-se na referida classificação.
A lei objeto desta ação, quando entrou em vigor no ano de 2004, violou, frontalmente, o art. 25 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Barriga Verde, verbis:
Até a promulgação da lei que instituir o Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro não poderão ser expedidas pelos municípios localizados na orla marítima normas e diretrizes menos restritivas que as existentes sobre o uso do solo, do subsolo e das águas, bem como sobre a utilização de imóveis no âmbito de seu território.
Conquanto ainda não houvesse sido criado o Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro na data da propositura da ação - 21/09/2004 -, o que ocorreu somente em 16 de novembro de 2005, na oportunidade da promulgação da Lei n. 13.553, que o instituiu, o legislador estadual teve o cuidado de prever no parágrafo único do art. 5º que "o PEGC e os PMGC´s poderão estabelecer normas e diretrizes sobre o uso do solo, do subsolo e das águas, além de limitações à utilização de bens imóveis, prevalecendo sempre os dispositivos de natureza mais restritiva", restando cristalino que até a edição da referida lei não poderiam ditar normas menos restritivas do que as já existentes.
Gize-se que a elaboração de normas menos restritivas é absolutamente inconstitucional, segundo a dicção do art. 25 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Estadual.
O novo diploma do município de Laguna, ao ser cotejado com o anterior - Lei n. 04/79 , desnuda o disciplinamento menos restritivo quanto à ocupação e ao uso do solo, permitindo edificações em local antes tido como de preservação permanente, o que provocará o aumento em progressão geométrica da respectiva ocupação, causando prejuízos ao meio ambiente, ocasionando a destruição dos sítios arqueológicos existentes, que são patrimônio da humanidade, afetando as dunas, a vegetação, as lagoas temporárias e demais elementos que devem ser preservados.
Por outro lado, é consabido que a Constituição Federal, em seu art. 30, incisos I e VIII, outorga aos municípios competência para legislar sobre assuntos de interesse local e promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e ocupação do solo urbano, deixando a impressão, se apressadamente interpretada, de que a norma dita violada fere a autonomia municipal.
O art. 24 da Constituição Federal, no entanto, ao outorgar à União, Estados e Distrito Federal competência concorrente para legislar sobre direito urbanístico, proteção ao patrimônio turístico e paisagístico e, principalmente, sobre responsabilidade por danos que lhes sejam causados e ao meio ambiente, derrui aquela interpretação, demonstrando que tanto o preceito da Constituição Estadual, como o Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro, são hígidos, porquanto não interferem na autonomia municipal.
A propósito, extrai-se de artigo de doutrina o seguinte excerto:
A determinação do papel do ente municipal nesse contexto requer a observância de que temas afetos ao direito urbanístico, conservação da natureza, proteção ao meio ambiente e do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, matérias arroladas nos incisos I, VI e VII do artigo 24 da Constituição Federal, são de competência legislativa concorrente entre União e Estados–membros, tornando-se forçoso concluir que a legislação municipal, ao tratar de semelhantes questões, não pode contrariar a disciplina contida em regras federais e estaduais.
É certo que o município detém competência legislativa supletiva em matérias relativas a interesses locais, mas não se pode, através de interpretação extensiva da regra inscrita no art. 30, I, da Carta Federal, tornar inócuo o artigo 24, pois, desse modo, qualquer lei federal ou estadual cederia perante a supremacia da legislação municipal em questões onde haja não apenas interesse local, mas também regional
e/ou nacional envolvidos (Graf, Ana Cláudia Bento e Leuzinger, Márcia Dieguez, "A Autonomia municipal e a Repartição Constitucional de Competências em Matéria Ambiental" - Temas de Direito Ambiental e Urbanístico, Advocacia Pública & Sociedade, Ano II – Nº 3 – 1988, ed. Max Limonad, p. 51).
Ademais, verifica-se que nem o art. 25 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de Santa Catarina, nem o novo diploma analisado, o Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro, tolheram a autonomia municipal dos entes costeiros. Ao contrário, divisaram que a proteção ambiental, o saneamento de praias e baías não poderia ficar ao alvedrio de determinado alcaide e do Poder Legislativo local, pois elas, assim como os mares e os mananciais de água, não se limitam à divisão geopolítica.
A respeito, este Pretório, em precedente da lavra do eminente Des. Trindade dos Santos, assentou:
CONSTITUCIONAL - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - município DE FLORIANÓPOLIS - município DA ORLA MARÍTIMA - LEI COMPLEMENTAR N. 025/2001 - ALTERAÇÃO DO ZONEAMENTO DA LOCALIDADE DE CACHOEIRA DO BOM JESUS LESTE - TRANSFORMAÇÃO DA ÁREA RURAL PARA ÁREA RESIDENCIAL PREDOMINANTE E EXCLUSIVA - DIPLOMA LEGAL MENOS RESTRITIVO - ART. 25 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - OFENSA - INCONSTITUCIONALIDADE PRESENTE - PLEITO ACOLHIDO.
Lei municipal que, alterando o zoneamento de localidade situada na orla marítima, descaracterizando área eminentemente rural, com a sua transformação em área residencial predominante e exclusiva, instituindo, pois, diretrizes menos restritivas do que as existentes, é lei eivada de inconstitucionalidade, por vulnerar ostensivamente o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Política Estadual.
Contando o Poder Legislativo Catarinense, inquestionavelmente, com competência para legislar sobre assuntos de interesse regional e não tendo a União estabelecido princípios gerais acerca da matéria, era plena e irrestrita essa competência para fixar, como feito através do art. 25 das Disposições Transitórias da Carta Estadual, norma geral visando a proteção do uso do solo, do subsolo e das águas, objetivando a preservação do meio ambiente, bem como do nosso patrimônio turístico e paisagístico (ADIN n. 2001.004428-5, da Capital).
Diante disso, reconheceu-se a inconstitucionalidade da lei municipal atacada, em razão de conter normas menos restritivas do que as do diploma anterior por ela revogada.
Finalmente, em face do valioso trabalho desenvolvido pelo nobre Curador Especial, designado pelo despacho de fl. 476, e considerando os precedentes desta Corte, arbitra-se em R$ 500,00 (quinhentos reais) a sua remuneração pelo desempenho do múnus.
DECISÃO
Ante o exposto, julgou-se procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.041/2004, do município de Laguna, atribuindo-se à decisão efeito ex tunc.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Des. Alcides Aguiar, com voto, e dele participaram, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Solon d´Eça Neves, Volnei Carlin, Irineu João da Silva, Vanderlei Romer, Nelson Schaefer Martins, Sérgio Baasch Luz, Monteiro Rocha, Fernando Carioni, Torres Marques, Luiz Carlos Freyesleben, Rui Fortes, Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Salim Schead dos Santos, Hilton Cunha Júnior, Alexandre d´Ivanenko, Newton Janke, Lédio Rosa de Andrade, Moacyr de Moraes Lima Filho, Marli Mosimann Vargas, José Carlos Carstens Köhler, Jorge Luiz de Borba, Francisco Oliveira Filho, Amaral e Silva, Pedro Manoel Abreu, Trindade dos Santos e, com votos vencidos, os Exmos. Srs. Des. José Mazoni Ferreira, Luiz Cézar Medeiros, Eládio Torret Rocha, Wilson Augusto do Nascimento, José Volpato de Souza, Marcus Túlio Sartorato, César Abreu, Salete Silva Sommariva, Ricardo Fontes, Edson Ubaldo, Cid Goulart, Jaime Ramos, Sérgio Heil, João Henrique Blasi, Gaspar Rubik, Orli Rodrigues e Newton Trisotto.
Impedidos os Exmos. Srs. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta e Jorge Schaefer Martins.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer o Exmo.
Sr. Dr. Paulo Antônio Günther.
Florianópolis, 15 de outubro de 2008.
RELATOR
Declaração de voto vencido do Des. João Henrique Blasi
São dois os pontos em que se assenta a dissensão por mim
manifestada.
O primeiro deles é o de que, na essência, não divisei, na norma invectivada, nítida discrepância com a Carta Magna barriga-verde, a autorizar que se lhe atribua a eiva de inconstitucionalidade.
Vencido, porém, quanto ao primeiro ponto e chamado a decidir sobre o segundo, vale dizer, a modulação dos efeitos da decisão prolatada, entendi, em face das nuanças do caso concreto, considerando sobremaneira a consolidação fática de um série de situações, que mais adequada seria a aplicação do efeito ex nunc, a partir do trânsito em julgado.
Florianópolis, 11 de novembro de 2008.
João Henrique Blasi
Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Edson Ubaldo
Dispõe o art. 151, § 2º, do Regimento Interno deste Tribunal que "os desembargadores vencidos, no todo ou em parte, declararão que o foram, e deverão justificar os seus votos, nos julgamentos que possam ensejar embargos infringentes".
Assim, não sendo esse o caso dos presentes autos, abstenho-me de lavrar declaração de voto vencido.
Florianópolis, 12 de novembro de 2008.
Edson Ubaldo
Declaração de voto vencedor do Exmo. Sr. Des. Volnei Carlin
A preocupação com o meio ambiente ecologicamente equilibrado – que hoje transcende o plano das presentes gerações para atuar em favor das gerações futuras – tem sido objeto de regramentos que, ultrapassando os limites do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, as quais traduzem, por assim dizer, o compromisso das nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental.
É, portanto, sob esse prisma de relevância que a problemática ambiental há de ser apreciada. In casu, tem-se que o Município de Laguna se insere na denominada Zona Costeira, assim entendida:
A área de abrangência dos efeitos naturais resultantes das interações terra-mar-ar; leva em conta a paisagem físico-ambiental, em função dos acidentes topográficos situados ao longo do litoral, como ilhas, estuários e baías; comporta em sua integridade os processos e interações características das unidades ecossistêmicas litorâneas e inclui as atividades sócio-econômicas que aí se estabelecem (Resolução 01/90, da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar).
Por abrigar um ecossistema de grande importância ambiental e, ainda, em virtude da alta densidade demográfica das regiões litorâneas, a extensa área mereceu especial tratamento da Constituição da República, em seu art. 225, § 4º: "A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais" (Grifou-se).
A menção levada a cabo pelo Constituinte, de fato, não foi em vão. Isso porque estudos comprovam que a saúde, o bem-estar e até mesmo a sobrevivência das populações que ocupam tais áreas dependem diretamente da higidez ambiental da Zona Costeira.
Não bastasse isso, a Praia da Galheta, oficialmente conhecida como Cabo de Santa Marta Pequeno, constitui, na forma da lei, zona de preservação permanente, na medida em que é composta por vegetação fixadora de dunas, sambaquis, encostas de morro e áreas nascentes.
Afigura-se pertinente e relevante, também, atentar para as conclusões do levantamento realizado no local pela Empresa Protol – Consultoria e Engenharia Ltda., senão, veja-se:
Com relação à sustentabilidade dessa área verificou-se que a mesma apresenta alta vulnerabilidade natural, caracterizando-se como área ambientalmente sensível. Assim, qualquer ação antrópica mal planejada poderá desencadear impactos negativos ao ambiente, tanto no solo como nos recursos hídricos.
[...]
Com relação aos recursos hídricos subterrâneos, verificou-se a existência de dois tipos de aqüíferos distintos, sendo um deles relacionado aos depósitos arenosos e outro às rochas graníticas. O aqüífero relacionado aos depósitos arenosos é do tipo poroso e o aqüífero relacionado às rochas graníticas é do tipo fraturado. Com relação a vulnerabilidade natural e risco de contaminação, constatou-se que em ambos os aqüíferos é alta (fls. 592).
Todas as evidências se coadunam com as fotografias acostadas a fls. 279/286, as quais denotam, a um só tempo, a ocupação desenfreada e incessante daquele espaço protegido e certa complacência do Poder Público com a situação.
Diante de tal quadro fático, fica claro que a área objeto do litígio merece atenção especial sob o ponto de vista ambiental e é justamente essa preocupação que norteará o presente voto.
Ora, é indubitável que os Municípios, erigidos à condição de entes federativos pelo Diploma Maior em 1988, são dotados de autonomia e, como corolário, de capacidade para legislar acerca de assuntos de interesse local.
Tal mister, no entanto, não é pleno em matéria urbanística. Sem embargo do que alude o art. 30, VIII, da Carta Magna, todas as pessoas políticas do Estado brasileiro receberam, em alguma medida, o encargo de cuidar da urbanificação do território nacional.
Toca à União, por exemplo, elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico, bem como editar normas gerais acerca da questão (arts. 21, IX, XX e 24, § 1º).
Aos Estados-membros incumbe, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões; e, eventualmente, ao lado do Distrito Federal, cabe-lhes suplementar as normas gerais de direito urbanístico emanadas da União.
Diante do esboço, o Ente Municipal deve promover sua disposição urbanística segundo as peculiaridades locais. Esse ajuste, no entanto, há de observar o regramento federal, estadual e, mormente, a Constituição do Estado e a Lei Maior.
Em outras palavras, a autonomia outorgada aos Municípios não se confunde com independência irrestrita, de maneira que a liberdade política do legislador não é, nesses casos, de natureza absoluta.
Nesse sentido, leciona Gilmar Ferreira Mendes:
O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz, a um só tempo, idéia de liberdade e de limitação. Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro dos limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas. Veda-se, porém, o excesso de poder, em qualquer de suas formas. [...] Não se trata de perquirir sobre a conveniência e oportunidade da lei, mas de precisar a congruência entre os fins constitucionalmente estabelecidos e o ato legislativo destinado à prossecução dessa finalidade (In: Controle de constitucionalidade, aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 41/42)
Em matéria urbanística, as balizas a serem observadas na Gabinete Des. Sérgio Paladino consecução da atividade legiferante municipal vêm enunciadas nos arts. 141, I e 181 da Constituição Estadual:
Art. 141. No estabelecimento de normas e diretrizes relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e o Município assegurarão:
I – política de uso e ocupação do solo que garanta:
[...]
d) a manutenção de características do ambiente natural;
Art. 181. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Por óbvio, o diploma legal guerreado infringe os preceitos citados acima quando, em seu art. 1º, pontifica: "fica alterado o limite da ZPP2 – Zona de Preservação Permanente 2, que passa a ter seu limite definido pela Anexo A da presente lei".
Mais adiante, no art. 4º, a Lei Municipal 1.041/04 estabelece:
Art. 4º. Fica criada a Zona Residencial 1, cujo limite é aquele definido no Anexo A da presente Lei, cujos parâmetros urbanísticos são os seguintes:
ZU Lote mínimo
N.º de pavimentos
TO TI Usos Permitidos Usos Proibidos
ZR1 450,00 m² 2 50% 40 % Residencial Exclusivo, Comércio Vicinal e
restaurantes com área máxima de 100m²
Demais Usos
Percebe-se sem dificuldades, portanto, que, ao alterar os limites da área de preservação permanente e transformá-la em área residencial - onde, como se vê, admitir-se-á a moradia de pessoas, a instalação de comércio, bares e restaurantes – a edilidade lagunense extrapolou a discricionariedade que lhe é assegurada, na medida em que se afastou das diretrizes impostas pelo art. 141, I, d e art. 182, ambos da Constituição Barriga Verde.
Em resumo, continua sendo de atribuição dos Municípios elaborar diplomas tendentes à consecução da tarefa urbanística. Tal mister, no entanto, muito embora discricionário, é permeado pela idéia de liberdade e limitação, não devendo descurar dos fins constitucionalmente estabelecidos.
Sobre o tema, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
MEIO AMBIENTE - DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) - ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL - RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3º, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) - COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BÁSICOS DA
PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) - A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) - DECISÃO NÃO REFERENDADA - CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina [...] O ART. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.166-67/2001: UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. - A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alterações no art. 4o do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questão. - Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. - É lícito ao Poder Público - qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) - autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III) (ADI-MC 3540/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 01-09-2005)
Em arremate, resta evidente que o diploma em questão está inquinado de vício material insanável, já que elaborado em descompasso com os mencionados dispositivos da Lei Maior Catarinense e com o regime jurídico de proteção dispensado à região objeto da contenda.
Por esses motivos, acompanhei o eminente Relator, no sentido de declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal 1.041, de 29 de junho de 2004, do Município da Laguna.
Florianópolis, 25 de novembro de 2008.
Volnei Carlin
Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Volnei Carlin.
Ementa Aditiva
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
MUNICIPAL 1.041/04 - LAGUNA - PRAIA DA GALHETA -
REDUÇÃO DOS LIMITES DE APP - VEDAÇÃO.
Afigura-se inconstitucional a Lei Municipal que, em desacordo com os arts. 141, I, "d" e 181 da Constituição Estadual, reduz os limites de área de preservação permanente, transformando- lhe em zona residencial.
TÉCNICA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO - TREZENTAS FAMÍLIAS RESIDENTES NO LOCAL - SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA - EFICÁCIA EX NUNC - TERMO INICIAL - AJUIZAMENTO DA AÇÃO.
É facultado ao Tribunal, tendo em vista razões de excepcional interesse social, emprestar efeitos prospectivos, a partir do ajuizamento da ação, à decisão, que declara a inconstitucionalidade de um diploma legal; o que, no caso em tela, se mostra razoável, tendo em vista a consolidação da situação das trezentas famílias de pescadores residentes no local.
É cediço que a decisão prolatada em ação direta de inconstitucionalidade tem, em regra, eficácia ex tunc, de modo que a declaração alcança os atos pretéritos perpetrados com fundamento no ato normativo viciado.
Ocorre, no entanto, que - seja em virtude da consolidação da situação fática, seja em razão da garantia de outros interesses constitucionalmente assegurados -, a Lei Estadual 12.069/01 permite, em seu art. 17, a modulação dos efeitos do decisum a ser proferido em sede de controle concentrado:
Art. 17. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Tribunal de Justiça, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Na mesma linha, o Pretório Excelso vem admitindo, em situações excepcionais, a modulação dos efeitos da decisão em ADI:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.066, DO ESTADO DO PARÁ, QUE ALTERANDO DIVISAS, DESMEMBROU FAIXA DE TERRA DO MUNICÍPIO DE ÁGUA AZUL DO NORTE E INTEGROU-A AO MUNICIPIO DE OURILÂNDIA DO NORTE.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA.
SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO. 1. A fração do Município de Água Azul do Norte foi integrada ao Município de Ourilândia do Norte apenas formalmente pela Lei estadual n. 6.066,
vez que materialmente já era esse o município ao qual provia as necessidades essenciais da população residente na gleba desmembrada. Essa fração territorial fora já efetivamente agregada, assumindo existência de fato como parte do ente federativo --- Município de Ourilândia do Norte. Há mais de nove anos. 2. Existência de fato da agregação da faixa de terra ao Município de Ourilândia do Norte, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada [...]9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento do desmembramento de gleba de um Município e sua integração a outro, a fim de que se afaste a agressão à federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. 12. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da
Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade 13. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24
meses, da Lei n. 6.066, de 14 de agosto de 1.997, do Estado do Pará (ADI 3689/PA, Rel. Min. Eros Grau, j. em 10-05-2007) Trata-se, em outras palavras, do emprego da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, já que, dependendo do caso concreto, a eficácia ex tunc da declaração pode causar verdadeira catástrofe sob o ponto de vista econômico e social.
Outra não é a hipótese em tela. Isso porque, conforme se depreende dos autos, a comunidade instalada há mais de 30 anos na Praia da Galheta é essencialmente formada por pescadores, o quais mantêm um rancho no local, inclusive, a fim de guarnecer seus barcos e desempenhar suas atividades.
A ocupação lá empreendida, como dito alhures, contou sim com a complacência da Administração Pública Municipal que, a despeito da mobilização das Associações de Moradores, do Ministério Público e do Poder Judiciário, manteve-se renitente no descumprimento das determinações legais e judiciais.
Por outro lado, não se pode descuidar, todavia, de que a procedência da presente actio com efeitos ex tunc ocasionaria grave problema social, pois redundaria na demolição da moradia de milhares de famílias carentes da região.
Tal proceder, por certo, não contempla a razoabilidade exigida na ponderação de dois princípios constitucionais em conflito aparente: o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a dignidade da pessoa humana.
Forte nessas premissas e com amparo em razões de excepcional interesse social, conclui-se que a medida declaratória ora imposta deve produzir efeitos somente após o ajuizamento da actio.
Por esse motivo, divergi, em parte, da maioria, votando pela declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal 1.041/04, com efeitos ex nunc a partir do ajuizamento da presente ação.
Florianópolis, 25 de novembro de 2008.
Volnei Carlin
Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Alcides Aguiar
Peço venia ao ilustre Des. João Henrique Blasi para fazer minhas as razões do seu voto, especialmente quanto à situação fática a ensejar efeito ex nunc, a partir do trânsito em julgado, à decisão proferida por esta Corte.
Florianópolis, 25 de novembro de 2008.
Alcides Aguiar
Gabinete Des. Sérgio Paladino
Foto: João Batista Andrade
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